In un brano di Lawrence Lessig, tratto da un suo lavoro pubblicato da Apogeo nel 2006, si sostiene che la legge nascerebbe dal senso comune, in maniera più o meno brutale o intollerante, ma in definitiva così funzionerebbe la legge. Questa riflessione trae spunto da una sentenza della Corte Suprema americana a proposito dei voli a bassa quota di aerei militari nel 1945 sulla proprietà dei coniugi Causby, due contadini del North Carolina. I Causby, sostenendo che il frastuono degli aerei terrorizzasse i loro polli che, volando all’impazzata, andavano a morire schiantandosi contro le pareti del granaio, denunciarono il loro governo. La loro denuncia era basata su un’autorevole dottrina giuridica che sosteneva che il diritto di proprietà su un terreno si estende al di sotto della sua superfice, fino al centro della terra, e al di sopra, fino ad un’estensione indefinita. Pensavano così di poter impedire che gli aerei militari sorvolassero la loro proprietà a bassa quota causando la morte dei loro polli.
Vorrei far osservare che questa teoria, che Lessig sembra riportare alla legislazione americana, è in realtà ben più antica della stessa civiltà americana, discendendo infatti dal raffinato diritto romano secondo il quale la proprietà si estende usque ad inferos et usque ad sidera cioè fino alle estreme profondità del sottosuolo e alle estreme altezze dello spazio. Inoltre, da tale principio, assorbito da tutte le legislazioni occidentali, sono nate molteplici applicazioni, con i loro limiti e corollari, non ultima quella della libertà di attraversare lo spazio aereo sovrastante le proprietà private (impensabile per ovvie ragioni al tempo dei giuristi romani).
A tal proposito non deve sfuggire che un’estensione così ampia del diritto di proprietà trova quasi sempre il limite principale dell’interesse economico a sfruttare il sottosuolo o lo spazio sovrastante la proprietà. Quindi, se ricavo un vantaggio lecito dallo sfruttamento del mio suolo o dallo spazio ad esso sovrastante, ho anche diritto a non essere disturbato nelle mie attività, salvo che una legge mi limiti questo potere.
Nel caso proposto da Lessig (per sostenere che la legge nasce dal senso comune), però, il problema non era che tutti gli aerei volassero al di sopra delle proprietà private, ma che i soli aerei militari volassero troppo bassi, causando un danno patrimoniale.
Ma in cosa consiste il senso comune? Sul punto vorrei far notare il grave pericolo che si nasconde dietro l’argomentazione della Corte e, di conseguenza, dietro il pensiero di Lessig : indicare il senso comune alla base di un comportamento che confligge con il resto dell’ordinamento e con antichi principi giuridici mette in pericolo la stessa democrazia di un paese. La legge non nasce per forza dal senso comune, si pensi alla legge sull’indulto che di norma non è voluta dal senso comune, eppure è votata dai parlamenti; si pensi ai molti abusi che i governanti potrebbero compiere facendo votare una legge che piaccia solo a loro, con la scusa che è il senso comune a volerla.
Meglio sarebbe stato, nel caso dei Causby, spiegare loro le vere ragioni per cui gli aerei militari dovevano volare a bassa quota. Così pure nella tragedia del Cermìs, qualcuno se la sente di dire che per il senso comune o per qualche altro valore astratto gli aerei militari americani potessero legittimamente volare tanto a bassa quota da trascinarsi dietro le cabine di una filovia?
